نقش احصان و عدم آن در باب لواط

مقدمه: بحث جدیدی که لایحه قانون مجازات اسلامی ایران، مطرح کرده است؛ دخالت مسأله احصان مطروحه باب زنا، در باب لواط است. قبل از این لایحه حکم مرتکبین لواط مطلقا، قتل است. اما در لایحه قانون مجازات اسلامی ایران، احصان و عدم احصان بودن مرتکبین لواط مطرح شده است. و این مسأله نشاندهنده ای آن است که مقنن محترم نظر ارفاق آمیز را نسبت به مرتکبین عمل شنیع لواط اتخاذ کرده است. از این رو اندک تأمل در این مسأله، باعث شد که یک دید فقهی از انظار امامیه و اهل سنت در مسأله لواط راجع به نقش احصان و عدم آن، داشته باشیم.

در فقه امامیه نظر مشهور این است که  حکم مرتکب عمل شنیع لواط، قتل است. اما کیفیت آن متفاوت است. گاهی به صورت دیوار خراب کردن روی مرتکبین مطرح شده است و گاهی به صورت پرت کردن از جای بلند و گاهی هم به صورت رجم مطرح شده است. و از طرف داران نظریه مشهور فقط به نظریه صاحب شرایع به سنده می کنیم که قانون مجازات فعلی هم بر اساس همین نظریه است. مرحوم محقق فرموده اند: قال المحقق (ره): وموجب الایقاب: القتل علی الفاعل  و المفعول، اذا کان کل منهما بالغا، عاقلا؛ ویستوی فی ذلک: الحر والعبد، والمسلم والکافر، والمحصن و غیره.»[1] اما نظر مخالف هم وجود دارد که از جمله مخالفین نظریه مرحوم خوئی را مطرح می کنیم که حکم قتل را راجع به غیر محصن، محل اشکان می داند. ایشان در مسألة 181ج41 مبانی تکمله المنهاج، ص280 فرموده اند: یقتل اللائط المحصن. و لا فرق فی ذلک بین الحرّ و العبد و المسلم و الکافر . و هل یقتل غیر المحصن؟ المشهور أنّه یقتل، و فیه إشکال، و الأظهر عدم القتل و لکنّه یجلد.

یک نکته قابل ذکر است و آن اینکه؛ کسانی که به منابع فقهی مراجعه کنند، خواهند یافت که دو دسته روایت در باب لواط وجود دارد که دسته ای از آنها مطلقا حکم مرتکب عمل لواط را قتل می داند و اما دسته دوم روایاتی است که قرق گذاشته اند میان محصن و غیر محصن. و اینکه مشهور رو آورده اند به روایات دسته اول شاید به این دلیل است که روایات دسته دوم یا مشکل ضعف سند دارند و یا اینکه مشهور از انها اعراض نموده اند. اما مرحوم خوئی که نظر مخالف داده است به دلیل این است که روایات دسته دوم را معتبر  و مقید دسته اول دانسته اند. شاید تغییر رویکرد مقنن ایران در لایحه قانون مجازات به قرق گذاشتن میان احصان و عدم احصان، نظر مرحوم خوائی بوده باشد که از باب تفسیر به نفع متهم می توان تفسیر کرد.

اما نظریه اهل سنت:

عبدالقادر عوده از دانشمندان مشهور مصر، در رابطه با  وضعیت لواط می گوید: چون بر لواط زنا تعبیر می شود، پس لواط بلحاظ مجازات و عقوبت، حکم زنا را دارد. اما قائلین این قول که لواط را زنا دانسته اند، در مجازات آن اختلاف کرده اند:

1.        مالک گفته است: مجازات لواط رجم است مطلقاء اعم از اینکه  فاعل ومفعول محصن باشند یا غیر محصن.[3]

2.        اما در مذهب شافعی و احمد، سه نظریه است:

نظریه اول- لواط حکم زنا را دارد. پس لائط و ملوط  به مجازات زنا، محکوم می شوند. پس کسی که محصن باشد، رجم می­شود و کسی که غیر محصن باشد، تازیانه و تبعید حکم اش است. دلیل این نظر، یک روایت است از ابو موسی اشعری از رسول اکرم(ص):« اذا اتی الرجل  الرجل فهما زانیان».  و چون حد در وطی واجب می شود، پس بکر و ثیب باهم فرق دارند.

نظریه دوم- این است که؛ لائط رجم می شود اما ملوط به رجم نمی شود و فقط تازیانه می خورد و بعد تبعید. فرق نمی کند که ملوط به محصن باشد یا غیر محصن، مذکر باشد یا مؤنث. آن چیزی که باعث احصان می شود، نزد یکی از جلو است. در حالی که ملوط به از عقب مورد وطی واقع شده و این باعث احصان او نمی شود. لذا اگر فعل ملوط به را زنا بدانیم، زنای غیر محصن محسوب می شود.

نظریه سوم- مجازات لایط وملوط یه، در هر حالتی، قتل است. فرق نمی کند که محصن باشند یانه. اما در چگونگی قتل آنها، اختلاف نظر است. یک رأی این است که؛ رجم می شوند. و رأی دیگری این است که باشمشیر به قتل می رسند. دلیل این نظریه که قایل به قتل لایط و ملوط شده اند، روایتی است از ابن عباس که از حضرت رسول(ص) روایت کرده است:« من وجدتموه یعمل عمل قوم لوط فاقتلوا الفاعل والمفعول».[4] کسانی که قایل به قتل با سیف اند؛ از اطلاق روایت استفاده کرده اند. اما آنهای که قائل به رجم لایط وملوط اند؛ گفته اند که با وطی، حد واجب می شود. پس قتل با رجم است همانند زنا.

اما جناب ابو حنفیه، حکم لواط را همانند حکم زنا نمی داند و گفته است که: لواط زنا نیست. پس لواط مجازات زنا را ندارد. بلکه مجازات لواط، امر تعزیری است. در نزد ابی حنفیه مانعی ندارد که [مرتکب لواط را] حبس نمایند تا بمیرد و یا توبه کند. اما کسی که به فعل لواط معتاد شده باشد، باید از روی سیاست به قتل برسد و نه از روی حد. اما ابایوسف و محمد، لواط را زنا دانسته اند. پس مرتکب لواط مجازات زنا را دارد. اگر محصن است رجم و اگر غیر محصن است تازیانه دارد.[5]

اما در مذهب شیعه زیدی، در رابطه با لواط، دو نظریه است: یکی اینکه؛ حکم لواط همان حکم زنا است. پس کسی که محصن است رجم و کسی که غیر محصن است تازیانه دارد. نظر دوم این است که، فاعل و مفعول به در هرحال به قتل می رسند. اما مذهب ظاهریه، لواط را غیر زنا دانسته اند. و قائل اند به اینکه؛ لواط معصیتی است که تعزیر را به دنبال دارد.[6]