مقدمه

در این روزها که سخن از انعقاد پیمان نامه استراتژیک میان دو کشور افغانستان و آمریکا در میان است، بسیاری از دوستان و دانشمندان امروز، از میکانیزم « لویه جرگه » و ساختار آن سؤال می کنند. ماهم تلاش کردیم که در ضمن سابقه تاریخی لویه جرگه ، ماهیت و مشروعیت آن را بعلاوه چگونگی شکل گیری آن، در این مقاله سخن بگوئیم. چون قرار است که امضای انعقاد پیمان نامه استراتژیک در همین مقوله « لویه جرگه» صورت گیرد. هرچند که جناب کرزی به آن نام جرگه عنعنوی را داده است اما ماهیت آن فرقی نمی کند.

ماهیت و مشروعیت لویه جرگه

« لویه جرگه» که مرکب از دو کلمه است: لوی یا لویه که یک واژۀ پشتونی است و به معنای« بزرگ و کلان » است و « جرگه» که یک واژۀ  فارسی و به معنای اجتماع و مجلس می باشد.

منظور از لویه جرگه در عرف سیاسی افغانستان، اجتماعی است مرکب از سران اقوام و قبایل  و ارکان دولت و در بار حاکم که هرچند مدت یکبار به دعوت و پیشنهاد دولت، تشکیل می شده و در بارۀ مسائل مهم کشور نظر می دا ده اند و از آن جمله در چهار مورد به وضع قوانین اساسی پرداخته اند.

برای مشروعیت حقوقی و اسلامی لویه جرگه و صلاحیت آن برای وضع قانون اساسی می توان به سه مبنا و یا به سه نوع استدلال تمسک جست:

استدلال اول این است که بگوئیم « لویه جرگه» همان « مجلس مؤسسان» است که در حقوق اساسی معاصر وظیفۀ وضع قانون اساسی بردوش آن می باشد و یکی از شیوه های دموکراتیک برای وضع و تصویب قانون اساسی محسوب می شود. طبق این استدلال، چهار قانون اساسی () با رضایت و ارادۀ ملت وضع شده اند زیرا لویه جرگه همان مجلس مؤسسان است. پس مطابق با معیارهای حقوقی است.

استدلال دوم اینکه بگوئیم « لویه جرگه» همان « مجلس اهل حل و عقد» است که از نظر اسلام مورد تأئید بوده و صلاحیت قانونگذاری به آن سپرده شده است.

استدلال سوم اینکه بگوئیم « لویه جرگه» در افغانستان مبنای عرفی دارد یعنی در عرف حقوقی افغانستان پذیرفته شده که چنین مجلسی باید قانون اساسی را وضع کند و عرف در حقوق، خود یکی از منابع مهم و عمدۀ حقوقی بوده و در وضع قوانین هم مؤثر می باشد.

اکنون هریک از این سه استدلال را مورد بررسی قرار می دهیم:

لویه جرگه و مجلس مؤسسان:

 گرچه دولتهای حاکم و برخی دیگر از نویسندگان سعی کردند که لویه جرگه را با مجلس مؤسسان مقایسه کرده و از این جهت به لویه جرگه، ماهیت حقوقی و مشروعیت ملی بدهند بطور مثال آقای فرهنگ با انتقاد ضمنی از لویه جرگه های افغانستان، به لویه جرگه زمان امان الله خان، عنوان « مجلس مؤسسان» را می دهد.

وی می نویسد:

« تشکیل لویه جرگه هم ابتکار جالبی بود، چون در آن هنگام نه کدام مؤسسۀ انتخاباتی در کشور وجود داشت و نه وسائل و تجربۀ لازم برای اجرای انتخابات اصولی، می توان گفت مجلس مذکور نقش مثبتی را به عنوان « مجلسس مؤسسان» اجرا کرد اما بعدها در عصر خود امان الله شاه و جانشینان او این مؤسسه به ابزار پیشبرد برنامه های دولت تبدیل شد که هر وقت می خواست به نقشه هایش شکل قانونی بدهد، مجلسی را با این عنوان بدون رعایت آزادی رأی دهی، بدون توجه به تناسب تعداد نمایندگان با نفوس مناطق و اقوام مختلف کشور تشکیل داده، به دلخواه خود از آن تصویب می گرفت.»[1]

اما واقعیت این است که نه لویه جرگۀ امان الله خان و نه سایر لویه جرگه­ها، هیچکدام نمی تواند بعنوان « مجلس مؤسسان» یاد شود زیرا هیچکدام شرایط اصلی مجلس مؤسسان را ندارد. برای توضیح باید به مطالب ذیل توجه شود:

1- لویه جرگه هویت قبائلی داشته و یک روش غیر مردمی است: گرچه برخی از نویسندگان تاریخ لویه جرگه ها، سعی کرده اند که برای لویه جرگه یک ریشۀ تاریخی و باستانی جستجو کنند و آنرا از خصوصیات نژاد آریائی معرفی نمایند. بطور مثال آقای محمد علم فیض زاد به نقل از آقای عبدالله مهربان در کتاب « تاریخ جرگه های ملیّ» می گوید:

« این خصوصیت را از همان آوان که آریائیهای باختری از زندگی گله داری و رمه داری، داخل مرحلۀ حیات قبیلوی شدند، حایز بوده و دست به تشکیل جرگه ها و مجالس زدند که « سبها» به معنای مجلس یا جرگه یاد می شد» وی سپس توضیح می دهد که « سبها» در زبان قدیم آریائی همان مجلس است و همچنین اضافه می کند که آریائیها مجلس دیگری هم بنام « سیمتی» داشته اند که نه همۀ مردم بلکه تنها دانایان قوم در آن اشتراک می کردند.[2]

اما حقیقت این است که لویه جرگه در واقع از اثار زندگی قبائلی است و اختصاص به قوم آریائی یا غیر آریایی ندارد. و تقریباً در تمام جوامع در مرحلۀ زندگی قبیلوی، چنین مجلس وجود داشته است اما در تاریخ افغانستان بطور عمده این سنت در میان قبایل پشتون رواج داشته و چون پشتونها حاکمیت را هم بدست داشتند، این سنت قبائلی را در تشکیلات سیاسی همۀ کشور وارد ساختند.

آقای کشککی در این زمینه می نویسد:

« لویه جرگه ها را بعضی نویسندگان ممثل ارادۀ مردم و دموکراسی تلقی کرده اند ولی این اجتماعات در حقیقت اجتماعی از رهبران و سران اقوام ودیگر صاحب رسوخان بوده است که با حکومت وقت در صف رضایت و موافقت قرار داشته اند. آنان که در این جرگه ها دعوت می شدند، این امتیاز را برای توسعۀ و علو مقام خود با حمایت خموشانۀ حکومت و برای غلبه بر دشمنان و مخالفینشان، یا در بسیاری از موارد، برای استفاده و اختناق مزید طبقۀ ضعیف به کار می بردند. نا گفته نباید گذاشت که لویه جرگه اصلاً یک پدیدۀ اقوام پشتون بوده، در میان سایر اقوام افغانستان، مثال آن دیده نشده است.»[3]

بنابراین لویه جرگه یک پدیدۀ سنتی قبائلی بوده و هیچ ربطی و شباهتی به « مجلس مؤسسان» ندارد.

2- نکتۀ مهم این است که در لویه جرگه ها، تعیین نمایندگان هیچگاه به انتخاب مردم نبوده است چون در انتخابات، شرط اول این است که رأی گیری با روش آزاد و مستقیم و سرّی بعمل آید و همۀ واجدین شرایط شرکت کنند و این چیزی است که در طول تاریخ افغانستان تحقق نیافته است. در لویه جرگه ها معمولاً یک عده افراد مخصوص و مورد نظر دولت به شکل بسیار عامیانه و با اجتماع تعداد حد اکثر یکصد نفر در یک شهر انتخاب می گردیدند.

بعنوان مثال ظاهر شاه برای تشکیل لویه جرگه سال 1343 در اعلامیۀ مؤرخ 21 اسد1343 اعلام کرد که: « مردم هر حوزۀ انتخاباتی، یک نفر از بین خود را مطابق به تعامل لویه جرگه سال 1334جهت اشتراک در لویه جرگه انتخاب نمایند.» اما مگر تعامل لویه جرگه سال 1334چه بود؟ برای توضیح، روش انتخاب اعضای لویه جرگه 1334را در شهر کابل که پایتخت کشورهم بود و قطعاً نمونۀ کامل روش انتخابات در افغانستان محسوب می شود، چنین بیان کرده اند:

« در موقع انتخابات شهر کابل در جرگه سال 1334حسب تعامل، معزّزین شهر در حدود یکصد نفر یا بیشتر در لیسۀ حبیبیه آن وقت جمع شدند تا چند نفر را در لویه جرگه  انتخاب کنند. نامهای یک تعداد کاندیدها در روی تختۀ سیاه تحریر شد، محمدهاشم مجددی هم در آن محفل حاضر بود، با اصرار حاضرین نام او نیز در تختۀ سیاه تحریر و کاندید شد. در نتیجه پنج نفر هریک میر سید قاسم خان، غلام محمد فرهاد، میرزا محمدخان یفتلی، محمد قدیر تره کی و محمدهاشم مجددی بحیث نمایندگان شهر کابل انتخاب شدند.»[4] 

در لویه جرگه سال 1343 که قانون اساسی ظاهر شاه را تصویب کرد، نیز در شهر کابل یکصد نفر( 10نفر از هر ناحیه آن وقت شهر کابل که ده ناحیه داشت) در سالن شاروالی جمع شدند و دو نفر را بحیث وکیل در لوی جرگه انتخاب کردند.[5]

صرف نظر از لویه جرگه حتی در انتخابات نمایندگان شورای ملّی نیز وضع بهمین منوال بوده است. بعنوان نمونه در انتخابات 1965 از نیم میلیون جمعیت کابل فقط 15 هزار نفر رأی داده بودند و از جملۀ سه میلیون نفوس مستحق رأی دادن در همۀ کشور، فقط000/120 نفر رأی داده بودند.[6]

با چنین روشهای در انتخابات، روشن است که نه رأی گیری درست بعمل می آید و نه نمایندگان واقعی مردم انتخاب می شوند و از این رو نمی توان لویه جرگه را مجلس مؤسسان نامید.

3- حتی اگر برای لویه جرگه، صلاحیت وضع قانون اساسی وجود داشته باشد، بازهم در وضع قوانین اساسی گذشته افغانستان، شیوۀ وضع بدین منوال نبوده که اختیار تام و تمام از آن لویه جرگه باشد و تصویب نهایی قانون اساسی توسط آن صورت بگیرد بلکه تصویب نهایی در اختیار شاه یا رئیس جمهور بوده است بگونۀ ای که اگر از سوی آنان توشیح نمی شد، نافذهم نمی گردید. به متن توشیح ظاهر شاه در قانون اساسی 1343توجه کنید:

« ماالمتوکل علی الله محمدظاهر شاه پادشاه افغانستان، مسودۀ قانون جدید افغانستان را که از طرف لویه جرگۀ ای که از هیجدهم تا بیست وششم ماه سنبله سال 1343در شهر کابل انعقاد یافت، تصویب گردیده، بنام خداوند بزرگ توشیح می کنم و سر از امروز آن را بحیث قانون اساسی افغانستان در تمام نقاط دولت نافذ اعلام می نماییم. سر از امروز قانون اساسی را که از طرف لویه جرگه سال 1309هـ.ش تصویب گردیده و تا کنون در کشور نافذ بود، با تمام ضمائیم آن ملغی اعلام می داریم. قصر گلخانه،9 میزان1343.»

هم چنین در متن توشیح داود خان در قانون اساسی سال 1355هـ.ش آمده است:

« به نام خداوند بزرگ و به آرزوی سعادت مردم نجیب افغانستان، من محمد داود اولین رئیس جمهور افغانستان، به تأسی از وظیفۀ ای که نمایندگان نخستین لویه جرگۀ دولت جمهوری به استناد مصوبۀ تاریخی 25دلو1355هـ.ش به اتفاق آراء به من سپرده است، این قانون اساسی را الیوم پنجشنبه 5 حوت 1355هـ.ش در کابل مرکز افغانستان توشیح و انفاذ آن را اعلام می نمایم.»

 بدین ترتیب روشن می گردد که قوانین فوق از تاریخ تصویب توسط لویه جرگه نافذ نبوده و تنفیذ نهایی آن به توشیح ظاهرشاه و داود مربوط بوده است. تنها نجیب الله در قانون اساسی سال 1366با توجه به اینکه روش فوق مطابق اصول دموکراسی نیست، بایک شگرد فریبندۀ ای اعلام کرد که قانون اساسی از تاریخ تصویب توسط لویه جرگه نافذ بوده و او فقط آن را توشیح و اعلام می دارد.[7]

وی خواست نشان دهد که در تصویب و وضع قانون اساسی فقط ارادۀ ملّت دخالت دارد و با تصویب  لویه جرگه، قانون نافذ می­گردد و ربطی به اراده و توافق او ندارد. اما باتوجه به نحوۀ برگزاری لویه جرگه و ظاهر سازیهای او روشن می گردید که لویه جرگۀ ایشان، هم اعتبار مجلس مؤسسان را نداشته است.

4-از طرف دیگر لویه جرگه از زمان ظاهر شاه به بعد آن شکل و ظاهر سنتی خود را هم  از دست داد و شکل رسمی پیدا کرد یعنی بحیث یک ارگان رسمی دولتی در متن قانون اساسی ثبت گردید.

در مادۀ 78 قانون اساسی 1343مقرر شد که :« لوی جرگه مرکب است از اعضای شورا و رؤسای جرگه های ولایات.» در مادۀ 65 قانون اساسی داود خان مقر گردید:« لویه جرگه مرکب است از: اعضای ملّی جرگه ( شورای ملی)، اعضای شورای مرکزی حزب، اعضای حکومت و شورای عالی قوای مسلّح، اعضای ستره محکمه، پنج الی هشت نفر نماینده از هر ولایت، سی نفر اعضا که بوسیله فرمان از طرف رئیس جمهور تعیین می شود.» در ماده66 قانون اساسی نجیب در سال1366 نیز اعضای لویه جرگه با شیوۀ مشابه روش فوق مشخص گردید.

بدین ترتیب لویه جرگه هم از نظر کمّیت و هم از نظر کیفیت بسیار محدود شد و به یک ارگان رسمی دولتی تبدیل گردید و از همین رو اگر به آمار نگاه کنیم، هرچه زمان، گذشته، از اعضای شرکت کنندگان هم کاسته شده است: تعداد اعضای جرگه های گذشته به قرار ذیل ثبت شده است:

-         تعداد نمایندگان در جرگۀ سال     1244هـ   200 نفر

-         تعداد نمایندگان در جرگۀ سال    1293هـ   540  نفر

-         تعداد نمایندگان در جرگۀ سال    1301هـ   872  نفر

-         تعداد نمایندگان در جرگۀ سال    1303هـ   1050  نفر

-         تعداد نمایندگان در جرگۀ سال    1307هـ   1100  نفر

-         تعداد نمایندگان در جرگۀ سال    1309هـ   301   نفر

-         تعداد نمایندگان در جرگۀ سال    1320هـ   1000  نفر

-         تعداد نمایندگان در جرگۀ سال    1334هـ   371  نفر

-         تعداد نمایندگان در جرگۀ سال    1343هـ   452 نفر

-         تعداد نمایندگان در جرگۀ سال    1355هـ   352  نفر

5- از آنچه گفته شد نتیجه می­گریم که لویه جرگه هیچ شباهتی به مجلس مؤسسان ندارد و از این رو نمی توان شیوۀ وضع قوانین اساسی را در افغانستان مطابق روش دموکراسی دانست و بل می توان ادعا کرد که این شیوه حتی از مصادیق روش « قرار دادی» هم محسوب نمی شود زیرا که اکثریت اعضای لویه جرگه ها انتصابی بوده اند و از ملت نمایندگی نمی کردند. پس شیوۀ وضع قوانین در افغانستان مطابق با روش« اعطایی» خواهد بود که کهنه ترین و استبدادی ترین روش وضع قانون اساسی محسوب می­گردد.

لویه جرگه و مجلس اهل حل و عقد:

ممکن است برخی تصورکنند که لویه جرگه همان مجلس اهل حل وعقد است که در اسلام مطرح است.  بنابراین می توان گفت که لویه جرگه پشتوانۀ اسلامی و مشروعیت فقهی دارد. اما این تصوّر هر گز درست نیست زیرا که مجلس اهل حل و عقد هم طبق اصول و شرایطی که اسلام برای آن در نظر گرفته است، هیچ شباهتی به لویه جرگه ندارد. البته بحث در بارۀ اهل حل و عقد فراوان است که در این مختصر نمی گنجد اما با اجمال می توان گفت که مجلس اهل حل و عقد دارای خاصیتهای ذیل می باشد:

اول اینکه:  اعضای مجلس اهل حل و عقد باید از آنچنان صلاحیت کیفی و شایستگی ایمانی و فکری برخوردار باشند که واقعاً اهل حل و عقد باشند یعنی بستن و گشودن امور اجتماعی واقعاً به دست آنها بوده و ارادل آنهاف تجسم ارادۀ ملت باشد بگونه ای که ملت حاضر باشد اختیار سرنوشت خود را بدست آنها بسپارد.

دوم اینکه: مجلس اهل حل و عقد واقعاً باید منتخب مردم باشد یعنی مردم بطور مستقیم و با رأی گیری آزاد و مخفی آنها را انتخاب و حق خدادادی خود را در حاکمیت به آنها تفویض کرده باشند.

سوم اینکه: مجلس اهل حل و عقد از نظر اسلام در واقع همان چیزی است که امروز پارلمان و یا مجلس قانون گذاری عادی یا شورای ملّی خوانده می شود و قبلاً گفتیم که وظیفۀ چنین مجلسی، قانونگذاری عادی است و « قوۀ مؤسس» واضع قانون اساسی محسوب نمی شود.

با توجه به خاصیتهای فوق باید بگوییم که نه مجلس اهل حل و عقد شباهتی به لویه جرگه دارد و نه لویه جرگه های افغانستان را با آن کیفیتی که شرح داده شد، می توان اهل حل و عقد نامید. البته برخی از مجلسهای نام نهاد حل و عقد همچون مجلس حل و عقد آقای ربانی هم فقط در نام چنین است وگرنه در عمل همان جنبه های مثبت لویه جرگه را هم فاقد است!

لویه جرگه و عرف حقوقی:

آخرین سخنی که در توجیه لویه جرگه قابل طرح است این است که بگوییم عرف حقوقی افغانستان، براین روش قرار گرفته که لویه جرگه در اثر عمل مداوم و مکرّر مردم و دولتف عنوان « قوۀ مؤسس» و واضع قانون اساسی را پیدا کرده و به اصطلاح یک سنت عنعنوی حقوق- سیاسی است.

اما همانطوری که می دانیم این استدلال نیز نمی تواند ما را به نتیجۀ مطلوب برساند زیرا عرف حقوقی باید مشتمل بر دو رکن باشد: رکن مادی و رکن معنوی. برای تحقق رکن مادی عرف، عناصر ذیل لازم است:1- تکرار عمل 2- عمومیت عمل بگونۀ ای که همۀ افراد یا مقامات مربوط به آن عمل کنند 3- پایداری و ثبات 4- قدمت و سابقۀ عمل 5- روشن بودن مفهوم آن عمل به گونه ای که در تفسیر آن هیچ نوع ابهامی وجود نداشته باشد. اما رکن معنوی عرف این است که همگی، آن عادت یا رفتار را لازم الاجرا تلقی کرده و متخلف را قابل سرزنش و کیفر بدانند. یعنی آن عادت در واقع بعنوان یک قاعدۀ حقوقی لازم الاجراء تجلّی کند.[8]

با توجه به شرایط فوق بخوبی در می یابیم که لویه جرگه این شرایط را نیز فاقد می باشد. زیرا هنوز کسی آن را یک قاعدۀ لازم الاجرای حقوقی تلقی نمی کند وگرنه تا کنون این همه اختلاف وجود نمی داشت که عدل بر دایر شدن آن اصرار بورزند و عدۀ دیگر آن را مخالف اسلام و انقلاب و حقوق ملب بدانند! و از طرف دیگر رکن مادی عرف نیز در مورد لویه جرگه وجود ندارد زیرا مشکل است بتوان ادعا کرد که در عرف حقوقی افغانستان « لویه جرگه » واقعاً یک « عادت» شده باشد و خاصیتهای پنج گانۀ فوق را واجد باشد.

نتیجه حاصل از این بحث این است که شیوۀ وضع قوانین اساسی( قانون اساسی امان الله خان مصوب1301در جرگه جلال آباد، قانون اساسی نادر خان مصوب 1309،  قانون اساسی ظاهر شاه مصوب 1343، قانون اساسی داود خان مصوب 1355و...) در افغانستان از اصول دموکراسی و حقوق اساسی ملت وارزشها و مبانی اسلامی بسیار فاصله داشته است.